[사례] - 유치권에 기한 경매신청과 경매무효 (中)

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로티스합동법률사무소 최 광 석 대표변호사           2. 청구원인에 관한 판단          가. 임의경매는 공신적 효과가 없어.. 담보권의 부존재 · 무효, 피담보채권의 불발생 · 소멸과 같은 실체적         흠이 있는 경우 매각허가결정이 확정되고 대금을 완납하였다 하더라도 소유권을 취득할 수 없으며(대법         원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 참조), 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터 잡아 이루         어진 근저당권설정등기나 지상권설정등기도 그 원인이 결여된 것으로서 무효이다(대법원 2009. 2. 26.선         고 2006다72802 판결 참조).         나. 한편 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설         정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고.. 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산         이라고 볼 수는 없고, 신탁법상의 신탁재산은 수탁자에게 귀속되는 일방 그 고유재산과도 구별되어 독립         성을 갖게 되어서 이에 대하여는 구 신탁법(2011. 7. 25 법률 제10924호 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘신         탁법’이라 한다) 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매가 금지되어 있고 다만         그 단서의 규정에 따라 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 기한 경우에만 예외적으로 강제집행이 허용되         는데 여기에서 위 신탁 전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정되         거나 압류, 가압류, 가처분 등이 이루어져 있는 권리만을 의미하는 것이고, 신탁 전에 위탁자에 관하여 생         긴 모든 채권이 이에 포함된다고 할 수 없다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결, 대법원         1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 참조).         다. 따라서 이 사건도 원고가 신탁등기를 경료한 2008. 8. 5. 이전에 이미 이 사건 부동산에 관하여 채권자         들의 유치권이 성립된 경우에만 신탁법 제21조 제1항 단서에 의하여 신탁재산인 이 사건 부동산에 대한         경매가 가능하다 할 것인바.. 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제9호증의 1, 갑 제12호증의 1, 갑 제13호         증, 을 제2호증의 각 기재, 증인 이00의 증언, 증인 유00의 일부 증언, 변론 전체의 취지를 종합하면 시공         사인 000건설이 2008. 7. 28. 이 사건 부동산에 유치권을 행사하고 있다는 현수막을 설치한 사실... 이후 0         00건설은 시행사인 000펌과의 협의 아래 이를 철거하였고, 000펌은 이 사건 부동산의 1층 또는 5층을 각         이00,  이00,  박00에게 임대하여 점유를 이전한 사실.. 이 사건 경매와 관련하여 집행관이 2010. 2. 23. 현         황조사를 할 당시 유치권을 주장하는 사람을 만나지 못하였고... 현장사무실 등에도 유치권행사를 알리는         경고문을 확인하지 못한 사실을 인정할 수 있다.         이에 비추어 보면 2008. 8. 5.경에는 시공사인 000건설 또는 시행사인 000펌이 이 사건 부동산을 점유하고         있었으며 채권자들은 이 사건 부동산을 점유하고 있지 않았던 사실을 추인할 수 있고, 각 기재만으로는 위         추인을 뒤집기에 부족하다. 그렇다면 원고가 신탁등기를 경료한 2008. 8. 5. 이전에 채권자들의 이 사건 부         동산에 관한 유치권은 성립되지 않았다 할 것이고, 따라서 이 사건 경매는 신탁법 제21조 제1항을 위반하         여 이루어진 것으로서 무효라 할 것이다.         라. 따라서.. 피고 임00, 구00, 000 주식회사 명의의 이 사건 소유권이전등기는 무효인 경매를 원인으로 하         여 경료된 것으로서 무효의 등기라 할 것이며, 피고 00새마을금고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 무         효인 이 사건 소유권이전등기에 터 잡아 이루어진 것으로서 역시 무효라 할 것이므로... 이 사건 부동산의         소유자인 원고에게 피고 임00, 구00, 000 주식회사는 이 사건 소유권 이전등기의 피고 00새마을금고는 이         사건 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.